O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base (Tema 150 da Repercussão Geral). Ao aplicar extensivamente o art. 64, I, do Código Penal (CP) (1), o acórdão recorrido excluiu sumariamente a possibilidade de se considerarem os maus antecedentes nas condenações com penas extintas há mais de cinco anos. Assentou, também, não se registrarem os antecedentes, em virtude do princípio constitucional da presunção da inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (2)]. O ministro Roberto Barroso (relator) deu parcial provimento ao recurso extraordinário para manter a decisão recorrida por outro fundamento, com a fixação da seguinte tese: “Não se aplica, para o reconhecimento dos maus antecedentes, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Para o relator, a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis, mesmo revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciários e sociais do acusado. Afirmou que, no sistema normativo brasileiro, reincidência não se confunde com maus antecedentes, e é o próprio legislador quem faz essa distinção. O sistema de dosimetria é regido pelo art. 68 do CP (3), que prevê três fases na determinação da pena. De acordo com a legislação, os maus antecedentes figuram entre as circunstâncias judiciais do art. 59 (4) do CP. Desse modo, a existência de maus antecedentes é aferida na primeira fase da dosimetria. Já a reincidência é verificada na segunda fase (CP, art. 61) (5), ou seja, após a fixação da pena-base e, portanto, após ter-se levado em consideração a eventual existência de maus antecedentes. O relator ponderou que o legislador, no art. 64, I, expressamente excluiu a possibilidade de se considerar a reincidência, se já decorridos mais de cinco anos, e que até poderia ter acrescentado o mesmo para maus antecedentes, mas não o fez. Sublinhou que deve ser respeitada essa opção do legislador de excluir apenas a reincidência após os cinco anos, e não os maus antecedentes. Asseverou que os maus antecedentes podem, ou não, ser levados em conta pelo juiz no momento da fixação da pena-base, por ser uma competência discricionária. No entanto, a aplicação da reincidência é uma obrigação do juiz, porque há uma norma do CP vinculante que determina consequências expressas no caso de reincidência, como, por exemplo, a impossibilidade de concessão de regime mais benéfico para o reincidente ou a possibilidade de substituição da pena. Observou não haver, nos autos, nenhuma discussão de presunção da não culpabilidade ou de presunção de inocência, em razão de os maus antecedentes não terem sido utilizados para a formação da culpa. Uma vez caracterizada a culpa e, consequentemente, a necessidade da condenação, aí, sim, os maus antecedentes poderão ser, ou não, levados em conta. Não é possível imaginar uma discussão sobre presunção de inocência após o momento em que essa presunção já foi quebrada por um juízo condenatório. Ressaltou que impedir a utilização dos maus antecedentes, mesmo depois de cinco anos, impossibilita que o juiz, ao formular o juízo condenatório, aplique os princípios constitucionais da isonomia e o da individualização da pena. Dessa forma, se, ao julgar um caso em que um dos autores do delito praticou dez estelionatos há seis anos e o outro é réu primário com bons antecedentes, o magistrado não puder levar em conta os maus antecedentes, terá de condenar essas duas pessoas à mesma pena, o que viola tanto o critério da isonomia quanto o critério da individualização da pena. Todavia, no caso concreto, o relator concluiu que não se consideraram os maus antecedentes, até porque o réu foi condenado por dois crimes, mas apenas a um deles se aplicou a reincidência. Os crimes anteriores realmente já estão distanciados no tempo. Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o relator. Em divergência, o ministro Ricardo Lewandowski negou provimento ao recurso extraordinário. Recordou o precedente firmado pela Segunda Turma no sentido de que, se “o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes” (HC 128.153). Reportou-se ao HC 126.315, no qual ficou assentado que “o agravamento da pena-base, com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico”. Concluiu que a Constituição veda, expressamente, sanções de caráter perpétuo. Em seguida, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Marco Aurélio. (1) CP/1940: “Art. 64. Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;” (2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” (3) CP/1940: “Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.” (4) CP/1940: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:” (5) CP/1940: “Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência;” RE 593818/SC, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 15.8.2019. (RE-593818)

Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=levados&numero=558&pagina=1&base=INFO

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